Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung

Amtsgericht Dortmund
Gerichtsstraße 22
44135 Dortmund

 

Datum: 18.10.2007

 

XXXXXX ./. DEW GmbH

 

Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung

 

der Frau ................. Dortmund,

- Antragstellerin-

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Pierenkemper, Dr. Gussen, Weeg,

 

 

gegen

 

die Fa. Dortmunder Energie- und Wasserversorgung GmbH, (DEW)

vertreten durch die Geschäftsführer H. Engelhardt, K.-H. Faust, Dr. R.

Karpowski, sämtlich geschäftsansässig Ostwall 51, 44135 Dortmund,

- Antragsgegnerin -

 

 

wegen Unterlassung der Gassperre bzw. deren Androhung

 

 

Streitwert: vorläufig: 950 €

Namens und im Auftrag der Antragstellerin beantragen wir, das Gericht möge

im Wege der einstweiligen Verfügung – wegen besonderer Dringlichkeit ohne

mündliche Verhandlung durch Beschluss - anordnen:

1.

Der Antragsgegnerin wird es untersagt, für die Dauer der Klärung der

antragstellerseitigen Rechte nach § 315 BGB bis 14 Tage nach

Zustellung einer rechtskräftigen Entscheidung oder bis 14 Tage nach

einer außergerichtlichen Einigung die im Anwesen Westkamp 93, 44309

Dortmund befindliche Gasmesseinrichtung (Zählernummer 3205169) der

Antragstellerin zu sperren bzw. den entsprechenden Gas-

Hausanschluss vom vorgelagerten Netz zu trennen.

2.

Der Antragsgegnerin wird es untersagt, der Antragsgegnerin die Sperre

wegen auf die Rechte nach § 315 gestützter Gaspreiseinbehalte

anzudrohen.

3.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, im Fall einer bereits

durchgeführten Sperre oder Netztrennung diese sofort rückgängig zu

machen.

4.

Der Antragsgegnerin wird angedroht, für jeden Fall der Zuwiderhandlung

gegen das Unterlassungsgebot ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 €,

ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei

die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerin

zu vollziehen ist und insgesamt 2 Jahre nicht übersteigen darf, zu

verhängen.

5.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

 

 

 

Gründe

 

I.

Die Antragsgegnerin liefert der Antragstellerin über den Zähler Nr. 3205169 in

tariflicher Vertragsbeziehung (Nr. 301564784) laufend Gas für Heizzwecke in das

Gebäude Westkamp 93 Sie nutzt dabei das ausschließlich ihr gehörende,

monopolistisch betriebene Gas-Verteilernetz. Einen Wettbewerb um tarifliche

Kunden gibt es im Netz der Antragstellerin nicht. Die Antragsgegnerin hatte zuletzt

einen Jahresverbrauch von ca. 5.000 kWh.

Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung der Antragstellerin vom

01.10.2007, beigefügt im Original

- ASt 1 -

 

II.

Die Antragstellerin hatte bereits mit Schreiben vom 05.03.2006 und nochmals

25.02.2007 die Unbilligkeit der von der Antragsgegnerin berechneten Energiepreise

ab dem 01.10.2005 und die nachfolgenden Jahre beanstandet.

Glaubhaftmachung: Schreiben der Antragstellerin vom 05.03.06 und 25.02.07,

beigefügt in Fotokopie

- ASt 2 -

DenUnbilligkeitseinwand erstreckte sie auf die sämtlichen erhöhten Preise, da er zu

keinem Zeitpunkt zurückgenommen wurde.

Glaubhaftmachung: wie vor (ASt 2)

Massive Anhaltspunkte für unbillig hohe tarifliche Gaspreise wurden zum Teil durch

die Presse bekannt gemacht und erstreckten sich insbesondere auf folgende

Punkte:

- wiederholte EU-Ermittlungsverfahren gegen die Vorlieferanten der Antragsgegnerin

wegen verbotener Wettbewerbsabsprachen,

- Gasbezug in kartellrechtswidriger Vertragsstruktur mit Ausschließlichkeitsklausel,

- unerklärliche und überhöhte Anstiege der Verbraucherpreise gegenüber den

durch die BAFA-Statistik nachgewiesenen Grenzübertrittspreisen für Gas,

- wettbewerbsverhindernde Indexierung der Gaszugspreise der Antragsgegnerin

an einen inländischen Heizöl–Index,

 

- unerklärliche und konstante Weigerung der Antragsgegnerin, die Preisgünstig-

keit der Lieferungen nach §§ 1, 2 EnWG darzulegen bzw. nachzuweisen,

- korruptogene Einladungen der Vorlieferantin an Mitarbeiter, Beiräte und

Aufsichtsratsmitglieder von Stadtwerken zu aufwendigen Lustreisen,

- Verwendung bedeutender Gaspreis-Erlösanteile für defizitäre Veranstaltungen,

Geschäftszweige und sog. „nützliche Ausgaben“ durch die Antragsgegnerin,

- völliges Ausbleiben des bereits seit 1998 angekündigten Wettbewerbs auf

dem sogenannten Gasmarkt im Netz der Antragsgegnerin,

- ...

Die Antragsgegnerin hatte daraufhin zu keinem Zeitpunkt den Versuch

unternommen, die Billigkeit der Gaspreisforderungen zu erläutern, geschweige denn

nachzuweisen.

Glaubhaftmachung: wie vor (ASt 1)

Die Preisforderungen der Antragsgegnerin sind somit seit Erhebung des

Unbilligkeitseinwandes unverbindlich, vgl. Wortlaut des § 315 BGB. Ein Verzug liegt

ebenso wenig vor wie ein Verstoß gegen Zahlungspflichten. Zunächst forderte die

Antragsgegnerin im Februar 2007 15,72 €.

Mit Schreiben vom 22.08.2007 wurden sodann ohne nähere Spezifierung, jedoch

angeblich hauptsächlich aus nicht gezahlten Abschlagsbeträgen resultierende

201,58 € gefordert.

Glaubhaftmachung: antragsgegnerseitiges Schreiben vom 22.08.2007,

beigefügt in Fotokopie

- ASt 3 -

 

III.

Nachdem die Antragstellerin im Frühjahr 2007 festgestellt hatte, dass sie aufgrund

des zurückgegangenen Verbrauchs im 2006-er Abrechnungsjahr 200,86 € zuviel

gezahlt hatte, kündigte sie bereits im Februar 2007 an, dieses Guthaben

aufzurechnen und angemessene Abschlagszahlungen für laufende Lieferungen erst

im Juli 2007 wieder aufzunehmen, zunächst einmal in Höhe von einmalig 24,14 €

und sodann monatlich 45,00 €.

Glaubhaftmachung: Schreiben der Antragstellerin vom 25.02.2007, b. b. (ASt 2)

 

Die Antragsgegnerin hat erst mit Schreiben vom 14.03.2007 darauf geantwortet und

die Aufrechnung abgelehnt. Das war für ein kaufmännisches Unternehmen jedoch

verspätet. Die Antragstellerin war bereits von der Annahme des Vorschlags

ausgegangen,

Glaubhaftmachung: eidesstattliche Erklärung der Antragstellerin, b. b. (ASt 1)

da sich die Antragsgegnerin gem. § 362 I HGB mit dem vorgeschlagenen Verfahren

einverstanden erklärt hatte.

 

IV.

Zu Unrecht kündigte die Antragsgegnerin sodann der Antragstellerin nach einer

erfolglosen Mahnung vom 22.08.2007 die Versorgungssperre mit Schreiben vom

14.09.2007 zum 20.09.2007 an.

Glaubhaftmachung: eidesstattliche Erklärung der Antragstellerin, b. b. (ASt 1)

Die Antragstellerin erteilte der Antragsgegnerin daraufhin mit Faxschreiben vom

20.09.2007 Hausverbot für sämtliche mit Sperraufträgen befasste Mitarbeiter und

Beauftragte. Der Zutritt wegen technischer Störungen wurde von diesem Hausverbot

ausdrücklich ausgenommen.

Glaubhaftmachung: eidesstattliche Erklärung der Antragstellerin, b. b. (ASt 1)

Die Antragsgegnerin bezeichnete in einer Erwiderung das eingeschränkte

Hausverbot allerdings als „unbeachtlich“ und zeigt sich entschlossen, sich darüber

hinwegzusetzen.

Glaubhaftmachung: Schreiben der Antragsgegnerin vom 21.09.2007,

beigefügt in Fotokopie

- ASt 4 -

Aus dem genannten Schreiben geht im übrigen hervor, dass die Antragsgegnerin in

vorwerfbarer Weise ignoriert, dass ihr bereits in den Schreiben vom 05.03.2006 (vgl.

ASt 2) und auch vom 25.02.2007 (vgl. ASt 2) die Gründe und die Höhe der

Einbehalte dargelegt wurden.

 

 

Vertragsverstöße sind daher nicht bei der Antragstellerin zu suchen, sondern allein

bei der Antragsgegnerin, die die Kundenschreiben nicht auswertet und offenbar

willkürlich Unterlassungen unterstellt.

 

V.

Trotz anwaltlichem Aufforderungsschreiben, die Sperrandrohung zu unterlassen und

die nicht nachvollziehbaren Beträge von zunächst 220,86 € (Schreiben vom

22.08.2007), sodann „derzeit noch 161,58 €“ (Schreiben vom 21.09.2007), sodann

nur „noch 110,86 €“ (Schreiben vom 27.09.2007) mittels einer ordnungsgemäßen

Rechnung (§§ 24, 25, 26 AVBGasV) zu spezifizieren,

Glaubhaftmachung: antragstellerseitige Schreiben vom 02.und 04.10.2007,

beigefügt in Fotokopie

- ASt 5 -

lehnte die Antragsgegnerin dies mit Schreiben vom „02.“10.2007 (dies ist eine

falsche Datumsangabe, da Bezug auf ein Schreiben vom 04.10.2007 genommen

wird und es erst am 09.10.2007 eingegangen ist) ab.

Die Antragsgegnerin hatte ihrerseits mit Schreiben vom (angeblich) 27.09.2007

(Eingang bei der Antragsstellerin war am 02.10.2007) die Gas-Versorgungsperre für

den 15.10.2007 angekündigt, falls nicht 110,86 € als angeblicher Zahlungsrückstand

sowie ein weiterer, noch gar nicht fälliger Abschlagsbetrag von 45,00 € bis zum

10.10.2007 gezahlt würden.

Glaubhaftmachung: antragsgegnerseitiges Schreiben vom „27“.09.2007,

beigefügt als Fotokopie einer E-mail der Antragstellerin

- ASt 6 -

Die Antragsgegnerin hielt dann nochmals schriftlich an ihrer Forderung sowie an der

Sperrdrohung fest.

Glaubhaftmachung: antragsgegnerseitiges Schreiben vom 05.10.2007,

beigefügt in Fotokopie

- ASt 7 -

Hinzugefügt wurde als Begründung die Ablehnung einer unregelmäßigen

Zahlungsweise und ein damit entstehender „Forderungsrückstand“

 

(gemeint ist wohl: Zahlungsrückstand). Die Antragsgegnerin müsse zur Vermeidung

der Sperre nunmehr die Zahlungsrückstände aufholen.

Glaubhaftmachung: wie vor

Mit am 11.10.2007 eingegangenem Schreiben vom 10.10.2007 übersandte die

Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf ihre vorangegangenen Schreiben vom

„02.10.“ und „27.09“2007 nochmals eine Sperrankündigung, diesmal zum

15.10.2007.

Glaubhaftmachung: antragsgegnerseitiges Schreiben vom 10.10.2007,

beigefügt in Fotokopie

- ASt 8 -

 

VI.

Die Antragsgegnerin zeigt sich damit bereit, für einen nur angeblichen und

bestrittenen Zahlungsrückstand von lediglich 110,86 € (der weitere Abschlag war

noch gar nicht fällig) eine Sperre durchzuführen, die Kosten von mindestens ca. 160

€ auslösen (Inkassogänge, Ausbau des Gaszählers, Wiedereinbau des Gaszählers,

Bearbeitungskosten). Nach Berechnungen der Antragstellerin beläuft sich der

aktuelle Rückstand auf lediglich ca. 90 €.

Glaubhaftmachung: wie vor (Ast 1)

Konkrete Zahlen könnten jedoch erst bei der – allerdings verweigerten - Vorlage

einer ordnungsgemäßen Abrechnung bzw. Zahlungsübersicht der Antragsgegnerin

gemacht werden, weil darin ungerechtfertigte Mahnspesen und sonstige

Verzugskosten (Die Forderungen sind nicht fällig!) eingerechnet wurden.

1.

Darüber hinaus würden mit der Sperre weitere Schäden angerichtet durch die

Entwertung des Wohnraums der Antragstellerin, die mit ca. 500 € zu veranschlagen

sind (durchschnittlich 4 Tage Sperrdauer á ca. 130 €/Tag). Hinzu kommt noch eine

ideelle Wertminderung der Wohnung in unbekannter Höhe, begründet durch das

Interesse an einer von Nötigungsmaßnahmen fremder Dritter unbeeinträchtigten

Wohnung.

 

2.

Mit der relativ geringen Summe an Gaspreiseinbehalten liegt insbesondere auch

kein Fall eines schwerwiegenden oder unverhältnismäßigen Verstoßes gegen

Zahlungsverpflichtungen gem. § 33 II AVBGasV bzw. § 19 II GasGVV vor. Im

Gegenteil, schon wegen des erkennbar groben und unzumutbaren Mißverhältnisses

zwischen der drohenden Schadenszufügung und dem daraus zu erzielenden Vorteil

lässt der Verordnungsgeber eine Sperre nicht zu. Insbesondere erreicht auch eine

unregelmäßige Zahlungsweise nicht den Grad der Unzumutbarkeit, dass deswegen

eine Sperre gerechtfertigt wäre. Bei Unzumutbarkeit – dass eine solche gegeben ist,

wird nicht vorgetragen und liegt nicht einmal nahe – empfiehlt der Verordnungsgeber

dem Versorger die (fristgebundene) Kündigung des Vertrages, jedoch nicht die

Nötigung mit einer Schadenszufügung.

3.

Im übrigen ist eine Sperrung zur Erzielung eines regelmäßigen Zahlungsverhaltens

widersinnig: wenn kein Gas geliefert wird, erlischt auch die Verpflichtung zur

Erbringung der Gegenleistung. Auch kann die Antragsgegnerin anhand der

erzwungenen Zahlung nur eines einzigen Betrages die geforderte Regelmäßigkeit

des Zahlungsverhaltens gar nicht feststellen. Die Begründung ist somit falsch.

4.

Die Antragsgegnerin hatte im übrigen bereits seit 18 Monaten Gelegenheit,

angebliche Forderungen einzuklagen und unterlässt dies ebenso lange trotz

gegenteiliger Ankündigungen. Die Antragstellerin hat des weiteren keine

Veranlassung, den Betrag von 111,86 € zur Vermeidung einer Versorgungssperre zu

bezahlen und zwar aus den folgenden weiteren rechtlichen Gründen.

 

VII.

Der Antragsgegnerin ist offenbar der Umfang der gesetzlichen Verpflichtung zur

Belieferung der Antragstellerin nicht bekannt.

1.

Nach den §§ 36, 1, 2 EnWG hat sie die Antragstellerin jedenfalls in der

Grundversorgung mit Gas zu beliefern. Sollten die vertraglichen Umstände,

insbesondere die Höhe der Entgelte für die erbrachten Lieferungen aufgrund einer

Unbilligkeitseinwendung nach § 315 BGB tatsächlich ungeklärt sein, hat dies schon

aufgrund des ausdrücklichen Hinweises in § 17 I GasGVV auf die

Vorleistungsverpflichtung der Antragsgegnerin keinen Einfluss. Die Antragsgegnerin

verkennt diese rechtlichen Zusammenhänge oder ignoriert sie wissentlich. In beiden

Fällen stellt sich die Sperre der Gasversorgung und schon deren Ankündigung als

Nötigungshandlung dar.

 

 

2.

Da die Antragsgegnerin aufgrund des bereits am 05.03.2006 erhobenen

Unbilligkeitseinwandes genügend Anlass und Gelegenheit hatte, die vertraglichen

Beziehungen, insbesondere die Preishöhe durch ein Feststellungs- bzw.

Leistungsurteil klären zu lassen und bewusst darauf verzichtet hat, steht ihr nunmehr

kein Recht zur Liefereinstellung bzw. Zurückhaltung von Leistungen zu, zumal sie

laufend Abschlagszahlungen in angemessner Höhe erhält. Sie verhält sich damit

widersinnig. Ein derartiges Verhalten brauch nicht geduldet zu werden.

Die Antragsgegnerin hat von der jedem ordentlichen Kaufmann offenstehenden

Möglichkeit, noch nicht bezahlte Forderungen einzuklagen, bewusst keinen

Gebrauch gemacht. Die außergerichtliche Durchsetzung einer Forderung durch

schädigende Sperrmaßnahmen, durchgeführt unter Missachtung von Hausverboten,

hat dagegen nötigenden oder auch erpresserischen Charakter. Jedenfalls besteht

dafür kein Rechtsschutzbedürfnis

3.

Mit der sich aus den §§ 1, 2 EnWG ergebenden Nachweisverpflichtung ist die

Antragsgegnerin bereits wegen mehrerer Mahnungen in Verzug. Ihr ist daher

aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen und aufgrund des eigenen Verhaltens

zuzumuten, die Antragstellerin weiter mit Gas zu beliefern und ihre

Zahlungsansprüche ohne die jetzt beabsichtigten Sperrmaßnahmen zu klären und

ggfs. gerichtlich zu verfolgen. Bei nachgewiesener Billigkeit der Forderungen könnte

sie Verstöße gegen Zahlungsverpflichtungen klar definieren und ahnden, was sie bei

unterlassener Aufklärung über die Angemessenheit der Gaspreise nicht kann.

Mit der Verweigerung des Nachweises scheint sich die Antragsgegnerin hier in

perfider Weise die Voraussetzungen dafür schaffen zu wollen, die Antragstellerin als

vertragsbrüchig darzustellen und sie unter Umgehung einer rechtlichen

Auseinandersetzung zur Zahlung zu zwingen. Das muß diese nicht dulden.

4.

Eine Gefährdung der Wirtschaftlichkeit des Betriebs kann die Antragsgegnerin nicht

geltend machen, weil die (geringen) Einbehalte bereits ihrerseits seit Beginn des

Jahres 2006 geduldet werden und bewusst auf die gerichtliche Klärung der

angeblichen Forderung verzichtet wird.

Die Antragstellerin weist ausdrücklich nochmals darauf hin, dass sie jederzeit zur

Bezahlung von angemessenen Gaspreisen fähig und bereit ist unter der

Voraussetzung, dass ihr die Angemessenheit nachgewiesen wird.

Glaubhaftmachung: wie vor (ASt 1)

 

5.

Die Antragsgegnerin könnte im übrigen auch keine Zweifel dahingehend vortragen,

die Antragstellerin käme ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nach. Bislang sind

derartige Bedenken bei der Antragstellerin nicht geäußert worden. Es gäbe auch

keine Anhaltspunkte dafür.

Glaubhaftmachung: wie vor (ASt 1)

6.

Die Antragsgegnerin hat unter Verkennung ihrer Eigenschaft als Kaufmann die

Kürzungen der Gaspreisforderungen durch die Antragstellerin nicht rechtzeitig

abgelehnt. Kraft gesetzlicher Fiktion hat sie den Kürzungen sowie der

Verfahrensweise damit zugestimmt. Die jetzt angedrohte bzw. durchgeführte Sperre

stellt ein widersprüchliches Verhalten dar, das für die Antragstellerin unzumutbar ist.

VIII.

1.

Nur der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Rechtssprechung

auch nach dem BGH-Urteil vom 13.06.2007 (Az.: VIII ZR 36/06) – das im Übrigen

die Geltung des § 315 BGB ausdrücklich anerkennt - nachprüfbare Erläuterungen

zur Angemessenheit der vorgenommenen Gebührenerhöhungen durch den

Versorger verlangt, weil dem Energiekunden sonst keine Möglichkeit bleibt,

seinerseits aktiv im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung die

Unwirksamkeit der Preisbestimmung wegen Unbilligkeit zu begründen. In Fällen von

Gaspreiseinbehalten wird dabei auf die Tarife von Unternehmen abgestellt, die

Leistungen im Rahmen der Daseinsvorsorge erbringen, auf deren Inanspruchnahme

der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist. Vorliegend kann die

Antragstellerin die Gasheizung nicht mit anderen Energieträgern (Öl, Kohle, Holz ...)

füttern, sodass sie auf die Leistungen der Antragsgegnerin angewiesen ist (vgl. LG

Köln, Beschluss vom 18.09.2006 zum Az.: 84 O 106/06; LG Limburg, Urteil vom

24.09.2007 zum Az.: 5 O 56/07).

2.

Auch die Argumentation der Antragsgegnerin, mit den aufgrund verringerten

Verbrauchs überzahlten Abschlagsbeträgen dürften „neue“ Abschlagszahlungen

nach § 390 BGB nicht verrechnet werden, liegt neben der Sache.

 

Zum einen hatte die Antragsgegnerin bei der Abrechnung die insoweit eindeutige

Zahlungsbestimmung der Antragsstellerin nicht beachtet und zum anderen steht

dieser wegen der vertragswidrigen Weigerung, die Billigkeit der verlangten Preise

nachzuweisen, die Einrede des nichterfüllten Vertrages zu, § 320 BGB.

Entsprechende Pflichten ergeben sich aus den §§ 1, 2, 36 EnWG in Verbindung mit

dem Tarifvertrag. Dies alles wäre jedoch in einer Zahlungsklage der Antragsgegnerin

zu werten, die zu erheben sie sich bezeichnenderweise scheut.

Die Durchführung der Gassperre wegen eines relativ geringen Betrages, den die

Antragsstellerin im Rahmen der Geltendmachung ihrer Rechte nach § 315 BGB

zurückbehält, steht demnach erkennbar außer jedem Verhältnis zur Durchführung

einer weitaus höhere Schäden verursachenden Sperre der Gaslieferungen. Nach §

33 Abs. 2 AVBGasV bzw. § 19 Abs. 2 Gas GVV besteht in einem solchen Fall keine

Berechtigung zur Energiesperre. Mithin besteht auch keine Berechtigung zur

Androhung dieser widerrechtlichen Maßnahme. Es handelt sich vielmehr objektiv um

einen Nötigungsversuch zur Erlangung von Geldzahlungen, die so nicht beansprucht

werden können.

Der Antragstellerin steht daher weder ein Verfügungsanspruch zu, noch ist ein

Verfügungsgrund ersichtlich.

Beglaubigte Abschrift ist beigefügt.

Weeg

Rechtsanwalt